Lucros cessantes em casos de inadimplemento do promitente-vendedor na entrega de imóvel ao promitente-comprador: uma crítica ao posicionamento do STJ

O presente artigo tem como finalidade a análise do atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em relação aos lucros cessantes, nos casos de inadimplemento do promitente-vendedor na entrega de imóvel na data contratada. Ademais, será demonstrado o equívoco dos precedentes da Corte Superior, ao presumir lucros cessantes em todos os casos em que se constata a mora culposa na entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda.

Abstract: This article aims to analyze the Superior Court of Justice´s current positioning about the profits, in case of the promissor seller´s default on the property delivery at the contracted date. Furthermore, it will be demonstrated the Superior Court´s errors, when it apllies profits in all the cases about guilty delays on property delivery.

Advogada. Estudante de Pós Graduação lato sensu em Direito Civil Aplicado na Universidade Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

1 INTRODUÇÃO

O atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta é um tema constantemente apreciado pelo Poder Judiciário.

No compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre o promitente-vendedor e promitente-comprador é estabelecida a data de entrega do imóvel. Ocorre que, muitas vezes, o imóvel não é entregue na data contratada, momento em que resta configurado o ato ilícito da construtora, ou seja, o inadimplemento contratual. O ato ilícito, em comento, enseja a responsabilidade civil desta na reparação dos danos e prejuízos causados ao adquirente.

Em razão disso, o presente artigo tem como finalidade analisar o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça em relação aos lucros cessantes, nos casos de atraso na entrega de imóvel ao promitente-comprador.

A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de presunção de lucros cessantes em casos de inadimplemento culposo na entrega do imóvel ao adquirente. Utiliza-se o argumento que, segundo o bom senso e razoabilidade, o inadimplemento culposo pelo promitente-vendedor teria repercutido negativamente no patrimônio lesado, obstando-o de auferir rendimentos que poderia usufruir caso não tivesse ocorrido o ilícito, em razão da privação da exploração econômica pelo promitente-comprador.

Em que pese tal entendimento, será demonstrado o equívoco dos precedentes da Corte Superior, ao presumir lucros cessantes em todos os casos em que se constata a mora culposa na entrega do imóvel.

2 CONCEITO DE LUCRO CESSANTE

Em casos de não cumprimento da obrigação contratual, ou seja, em que ocorre o inadimplemento culposo da obrigação, surge o deve de indenizar. Nesse sentido, para gerar o dever de indenizar, em geral, é necessário a ocorrência do ato ilícito, e contenham “elementos além da antijuricidade, a

saber, os arrolados no art. 186 do Código Civil: culpabilidade e dano”. (Fiuza,

César, 2008, p. 81)

O lucro cessante é um dano patrimonial, causado por uma diminuição do patrimônio do lesado, em razão do que deixou de auferir em um determinado lapso temporal.

Nesse sentido, Cavalieri (CAVALIERI, 2012, p. 79) sustenta que, “tratando-se de bem ou interesse futuro, ainda não pertencente ao lesado, estamos diante do lucro cessante, que consiste na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição do patrimônio da vítima”.

Dessa forma, temos que o lucro cessante é a perda de um ganho efetivamente esperado pelo lesado, ensejando a frustração da expectativa do ganho.

O critério para o ressarcimento do dano material encontra respaldo legal no art. 402 do Código Civil, que dispõe o seguinte:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

É importante frisar, que o art. 402 do Código Civil consagrou o princípio da razoabilidade ao caracterizar o lucro cessante, dizendo ser aquilo que “razoavelmente se deixou de lucrar”.

Segundo Cavalieri (CAVALIERI, 2012, p. 79),

“razoável é tudo aquilo que seja, ao mesmo tempo, adequado, necessário e proporcional; é aquilo que o bom-senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta.”

Neste ponto, a expressão “razoavelmente” é definida pela doutrina como algo que o bom senso diria que o lesado lucraria caso o dano não houvesse ocorrido, ou seja, o desenrolar normal dos acontecimentos levaria ao lucro esperado.

Assim, Carlos Roberto Gonçalves (Gonçalvez, 2009, pg. 344) argumenta sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”, utilizada no Código Civil, em que

“deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes.“

Como se vê, o lucro cessante deve ser algo que o credor realmente tenha esperado, e que restou frustrado em razão do inadimplemento culposo do devedor. Ademais, não pode ser confundido com um lucro imaginário ou hipotético, sendo a mera possibilidade insuficiente para gerar o lucro cessante.

3 ANÁLISE SOBRE O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) QUANTO AO LUCRO CESSANTE EM ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEIS

Conforme restou demonstrado, o art. 402 do Código Civil consagra o princípio da razoabilidade. Ocorre, que nos casos de inadimplemento do promitente-vendedor na entrega do imóvel na data contratada, o entendimento é que o lucro cessante será presumido.

O precedente do STJ, abaixo, ilustra o argumento atual utilizado:

A inexecução culposa da obrigação ao promitente-vendedor de entregar o imóvel na data estipulada, causa lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter produzido se tivesse sido entregue na data contratada, pois esta seria a

situação econômica em que se encontraria o promitente-commprador se a prestação houvesse sido tempestivamente cumprida. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

1.319.473 – RJ (2010/0111433-5))

Segundo o atual entendimento, existe a presunção de que o curso normal do desenrolar dos fatos seria a locação imediata do imóvel pelo promitente-comprador ao receber as chaves na data estipulada.

No entanto, ao contrário desse posicionamento, não há como garantir que o promitente-comprador conseguiria realmente alugar o imóvel no lapso temporal relativo ao constatado atraso de obra.

Por esta razão, não basta a mera possibilidade de realização do lucro naquele período, mas deve existir uma probabilidade objetiva de que o curso normal dos acontecimentos seria a locação, logo após o recebimento das chaves do imóvel na data contratada.

Ademais, a presunção de lucro cessante em todas as demandas em que resta configurado o inadimplemento culposo do promitente-vendedor, não se mostra viável, haja vista a necessidade de observância das peculiaridades do caso concreto, com a análise da pertinência do pleito de lucro cessante pelo adquirente.

Para caracterizar o lucro cessante, o promitente-comprador deve demonstrar nos autos que razoavelmente deixou de lucrar e efetivamente deixou de ganhar o lucro esperado, ou seja, que o adquirente do imóvel celebrou contrato de locação e ficou impossibilitado de cumpri-lo em razão do atraso na entrega do imóvel pelo promitente-comprador na data estipulada.

Assim, é de suma importância que se seja constatado no caso concreto, conforme as suas peculiaridades, a presença do “ato danoso em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o beneficio patrimonial legitimamente esperado” (CAVALIERI, 2012, p. 80)

Neste sentido, o lucro cessante consiste na perda de ganho esperável, ou seja, não é possível se presumir a existência do dano futuro, ou que o promitente-comprador razoavelmente deixou de lucrar algo hipotético e imaginário, conforme o atual entendimento do STJ.

Em diversos casos, os promitentes-compradores sequer demonstram o interesse em alugar o imóvel quando recebem as chaves do imóvel, levando em conta que, muitas vezes, o imóvel é adquirido para concretizar o “sonho da casa própria”.

No entanto, apesar da inexistência de interesse na locação do imóvel, o pedido de lucros cessantes é formulado nas ações judiciais. Assim, sendo constatado nos autos a mora culposa do promitente-vendedor na entrega das chaves, o dano é presumido independente de análise das peculiaridades do caso concreto, em função do atual posicionamento do STJ. Com isso, o pedido é julgado procedente, apesar da finalidade do imóvel adquirido pelo promitente-comprador ser exclusivamente para a moradia.

O que se verifica é que, em casos em que se constata nos autos a ocorrência da mora culposa do promitente-vendedor em cumprir a obrigação na data contratada, o posicionamento da Corte Superior é a procedência do pedido, haja vista a presunção do lucro cessante, considerando os antecedentes.

Portanto, restou demonstrado que o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça encontra-se equivocado ao presumir lucros cessantes em todos os casos de ocorrência de inadimplemento culposo do promitente-vendedor na entrega do imóvel.

4 DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE LUCRO CESSANTE EM CASOS DE INADIMPLEMENTO CULPOSO DO PROMITENTE-VENDEDOR

Segundo precedentes do STJ, a indenização por lucros cessantes é presumida, caso seja constatado o inadimplemento da construtora em entrega do imóvel na data aprazada.

Nesse caso, Cavalieri (2012, p. 80) questiona se o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o inadimplemento culposo do promitente-vendedor na entrega do imóvel, a consequência normal do desenrolar dos fatos pelo promitente-comprador seria a obtenção de lucro com o aluguel do imóvel e se este poderia ser o lucro razoavelmente esperado caso o ilícito não tivesse ocorrido?

Feito tal questionamento, é importante salientar que a mera possibilidade não é suficiente para configurar lucro cessante, é pertinente verificar no caso concreto a certeza, ou seja, a probabilidade objetiva em consonância com as peculiaridades do caso concreto. Em razão disso, não se pode confundir lucros cessantes com lucro imaginário ou mera possibilidade.

Nesse sentido, leciona Cavalieri, (2012, p. 80)

deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a consequência normal do desenrolar dos fatos; se aquele lucro cessante poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.

Salienta-se que o posicionamento do STJ encontra respaldo no artigo 334 do Código de Processo Civil, em que não há necessidade de se comprovar a existência de lucro cessante, portanto, o mesmo é presumido, levando em conta o que o bom senso diz que o credor lucraria caso o imóvel tivesse sido entregue no prazo estipulado.

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III- admitidos, no processo, como incontroversos;

IV- em cujo favor milita presunção legal ou de veracidade.

Nesse sentido, em razão do posicionamento da Corte Superior em seus julgados, conforme abaixo, o atraso na entrega do imóvel pelo promitente-vendedor garante ao promitente-comprador indenização por lucros cessantes, independente de prova, haja vista a presunção de que o adquirente lucraria com a utilização do referido bem.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. INEXECUÇÃO DE CONTRATO. NÃO ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.

1. A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.

2. A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor que não entrega o imóvel na data estipulada acarreta, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1049894/RJ, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA, DJe 26/10/2010) (g.n.) CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.

I – A petição inicial, embora não tenha fixado o quantum, especificou quais verbas integrariam os lucros cessantes devidos. II – Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.

III – Hipótese em que o acórdão recorrido afirmou a responsabilidade da construtora, sendo vedada sua revisão, em razão das Súmulas 5 e 7 desta Corte.

III – Ausência de prequestionamento da questão referente à ocorrência de sucumbência recíproca, nos moldes da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

Agravo improvido.

(AgRg no REsp 735353/RJ, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ 10/10/2005 p. 365) (g.n.)

A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil).

Recurso não conhecido.

(REsp 644984/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 05/09/2005 p. 402)

Ressalta-se que, conforme precedentes da Corte Superior, com o descumprimento do prazo para a entrega do imóvel ao promitente-comprador, a única forma do promitente-vendedor se eximir da condenação ao pagamento de lucros cessantes, será por meio da produção de prova de que a mora contratual não lhe é imputável.

Portanto, diante da análise realizada, ao contrário dos precedentes, percebe-se que não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, sendo necessária a prova efetiva do dano futuro, com a avaliação do caso concreto ante a ocorrência ou não da frustração do ganho esperado.

Salienta-se ainda, como sendo inviável a presunção do lucro cessante nos casos de não cumprimento da obrigação do promitente-vendedor em entrega o imóvel na data estipulada, com base na mera possibilidade do recebimento dos alugueres que poderia o imóvel ter rendido ao adquirente se tivesse sido entregue na data contratada.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, os lucros cessantes, especificamente, em caso que há o inadimplemento do promitente-vendedor em entregar o imóvel, deve ser levado em considerado o caso concreto, haja vista que não é em todos os casos que a intenção do promitente-comprador do imóvel seria alugá-lo após o recebimento das chaves.

Ademais, ainda assim, apesar de haver alegações de que o imóvel seria alugado, neste caso não é possível ter a certeza do êxito da locação no período de atraso na entrega do imóvel pelo promitente-comprador, sendo a mera possibilidade insuficiente para gerar o lucro cessante. Nesse sentido, o adquirente deve demonstrar no caso concreto que celebrou contrato de locação e ficou impossibilitado de cumpri-lo, em razão do atraso na entrega do imóvel pelo promitente-comprador na data estipulada.

Portanto, a recente jurisprudência do STJ no sentido de que se presume a existência de lucros cessantes a partir do atraso na entrega do imóvel, por culpa do promitente-comprador encontra-se equivocada, ensejando presunção de dano hipotético e amparada na mera possibilidade.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997. Brasília, Congresso Nacional, 1997.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 12. ed. revista, atualizada e ampliada. Del Rey. Belo Horizonte, 2008.

GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV –

Responsabilidade Civil. 4 ed., Editora Saraiva, 2009.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, v. único, Editora Método. São Paulo,

2011

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 10 ed. Revista e ampliada, Editora Atlas, 2012.