Meios informatizados de controle (subordinação) e suas consequências – uma reflexão sobre a lei n. 12.551/2011, a súmula n. 428 do tst, a nova lei dos motoristas e as particularidades dos vendedores externos

As evoluções tecnológicas, que hoje ocorrem em grande velocidade, provocam mudanças significativas nas relações de trabalho, dentre as quais se aborda, neste artigo, a constante informatização dos meios de controle da jornada de trabalho dos empregados, que tem se tornado cada vez mais precisos e eficazes. O legislador, levando em conta o avanço das tecnologias, sobretudo nos campos da informática e da telefonia móvel, busca, por meio de novas legislações, regular as relações empregatícias à luz dessa realidade, sendo essa a finalidade, por exemplo, da Lei n. 12.551/2011, que trata do teletrabalho, bem como da Lei n. 12.619/2012, que dispõe sobre os motoristas. Da mesma forma, a jurisprudência tenta acompanhar esse novo quadro fático, de modo a reduzir as hipóteses de aplicação do artigo 62, I, da CLT, considerando que, atualmente, é improvável que o empregador não fiscalize a jornada de trabalho de seus obreiros, ainda que exerçam suas atribuições fora do estabelecimento comercial, como é o caso do vendedor externo. Outro exemplo de avanço jurisprudencial é a modificação da redação da Súmula n. 428 pelo TST, que teve o escopo de adequar a configuração do regime de sobreaviso às novas modalidades de controle dos horários de trabalho dos empregados.

ABSTRACT

1 Advogada trabalhista. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas. Mestre em Direito do Trabalho pela Puc Minas.

With technological developments, which now occur at great speed, causing significant changes in labor relations, among which addresses, in this article, the constant informatization in ways to control the working hours of employees, which has become increasingly accurate and effective. The legislature, taking into account the advancement of technologies, particularly in the fields of technology and mobile phone, searching through new laws, regulate labor relations in the light of this reality, which is the purpose, for example, of Law n. 12.551/2011, which comes to telecommuting, and the Law. 12.619/2012, which provides for the drivers. Likewise, the law tries to follow this new factual context, so as to reduce the possibility of applying Article 62, I of CLT, whereas today, it is unlikely that the employer does not supervise the workload of your staff, still exercising its duties off premises, such as external vendor. Another example of the increasingly jurisprudence is the recent amendment of the Precedent n. 428 of the Superior Law Court, which has a propose to adjust the “alert worker system” to these new forms of control the workload of the employees.

1 INTRODUÇÃO

Já nesta primeira década do século XXI, o mundo tem acompanhado a olhos apreensivos as mudanças e incertezas, nada sutis, na economia e política neoliberais, de clara repercussão global, que não poderiam deixar de ter consequências imediatas no mundo do trabalho, já que este ramo do conhecimento é sensível a todos os acontecimentos de qualquer natureza no mundo, sejam políticos, religiosos, econômicos, e até mesmo, climáticos.

Diante deste cenário de incertezas e das relações pessoais e jurídicas cada vez mais multifacetadas, o sensível mundo do trabalho busca sobreviver às profundas e incessantes tentativas de precarização e flexibilização de suas regras e normas, a partir do novo paradigma da cadeia produtiva – o toyotismo, fomentando a transformação das empresas em verdadeiras “fábricas vazias”, meras gerenciadoras de rede (VIANA, 2011), propiciando a criação de neologismos quase míticos para descaracterizar aquilo que na essência permanece imutável.

O conceito de subordinação vem sendo reduzido a um mero status em que se distingue um empregado “celetizado” de um trabalhador qualquer – sem referência e crença, acompanhado por um processo de “de-salarização”, com consequente ampliação de novas figuras. Não podemos olvidar que “o que se exige é a subordinação e não a quantidade de subordinação, que possui diversos matizes, inúmeros graus, vários tons, sobretons e entretons; incontáveis variações, derivações e conjugações, inclusive de natureza semântica”.

Em que pese isso, doutrina e jurisprudência brasileiras têm buscado conter essa nova onda redutora do conceito de subordinação e, por sua vez, o manto de proteção legislativa e normativa dos trabalhadores, ao abranger o conceito clássico de subordinação até mesmo nas novas formas de relações de trabalho – já que presente todos os elementos de dependência ou sujeição.

É exatamente isso que será tratado nesse artigo – a evolução do duplo movimento conceitual da subordinação sob a ótica das modernas relações de trabalho e suas consequências.

2 A EVOLUÇÃO DOS MEIOS INFORMATIZADOS DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO

A evolução da legislação sobre controle de jornada teve origem no Brasil apenas em 1930, com a edição das primeiras leis específicas para algumas categorias, sendo elevada ao patamar constitucional apenas em 1934, quando se estipulou a jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias e 48 (quarenta e oito) horas semanais para todos os trabalhadores e, somente na Constituição Federal de 1988, é que a jornada semanal foi limitada a 44 (quarenta e quatro) horas, mantendo-se o limite diário de 8 (oito) horas.

Embora sejam intensas as tentativas de redução da abrangência dos benefícios da relação de emprego nas últimas décadas, com a criação de figuras “autônomas” e “insubordinadas”, o legislador tem se mostrado preocupado com o efetivo controle de jornada, seja manual, mecânico ou eletrônico, conforme disciplina a última redação do artigo 74, §2º, da CLT, a fim de ampliar o conceito de subordinação e agasalhar todos os empregados sob o manto celetista.

É necessário ter em mente que o elemento subordinação não é mais condição sine qua non para a configuração da relação de emprego, diferentemente daquela época taylorista/fordista em que o trabalhador se submetia aos rigores e comandos sob o olhar atento e repreensivo do patrão.

2 VIANA. Márcio Túlio. Trabalhadores Parassubordinados: deslizando para fora do direito. IN RENAULT, Luiz Otávio Linhares ET AL (Org.). Parassubordinação. São Paulo: LTR, 2011.

Hoje, o comando é invisível. Invisível apenas aos olhos de quem não quer ver. Há um circuito de relações que integra o empregado à empresa e ao seu estabelecimento sem que haja necessariamente o contato físico.

E é por esse motivo que legislação, doutrina e jurisprudência devem atentar-se para as novas modalidades de controle de jornada, mesmo que aparentemente invisíveis, pois jamais deixaram de existir e, na atualidade, estão sob a forma mais perversa, em verdadeiro big brother empresarial.

Diante disso, a legislação celetista sofreu recentes alterações, notadamente quanto ao controle de jornada dos teletrabalhadores, com o advento da Lei n. 12.551/2011, que alterou e acrescentou o parágrafo único ao artigo 6º da CLT, o que acabou por influenciar o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho quanto ao regime de sobrejornada, levando à alteração da redação da Súmula n. 428.

Igualmente, de modo a acompanhar a evolução das novas modalidades da prestação de mão-de-obra, a legislação trabalhista deu um grande salto com a publicação da Lei n. 12.619/2012, que trata especificamente sobre os motoristas profissionais, jogando por terra o velho entendimento de que a jornada externa exercida por estes é incompatível com a fixação de jornada, acirrando a discussão quanto aos meios efetivos de controle de jornada, bem como no que diz respeito à aplicação fria do artigo 62, I, da CLT.

3 BREVES REFLEXÕES SOBRE A LEI N. 12.551 DE 2011 E A SÚMULA N. 428 DO TST

É possível observar certa evolução legislativa e jurisprudencial em relação às novas formas de controle da jornada de trabalho, com a edição da Lei n. 12.551/2011 e a recente revisão da Súmula n. 428 do TST, questões que, de forma breve, serão discutidas a seguir.

A Lei n. 12.551, publicada em 16/12/2011, promoveu pequena alteração no caput do artigo 6° da CLT e inseriu o parágrafo único, ficando o dispositivo com a seguinte redação:

Art. 6° Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (BRASIL, 1943).

A aludida norma trata dos trabalhadores que desenvolvem suas atividades fora da sede da empresa ou distante do empregador a quem se vinculam, tendo sido inserido, em seu rol, o teletrabalhador (trabalho realizado à distância), que se utiliza, para a prestação dos serviços, de tecnologias de comunicação e transmissão de informações.

Buscou o legislador equiparar os teletrabalhadores e os trabalhadores em domicílio aos que exercem suas atribuições no próprio estabelecimento patronal, evitando a discriminação daqueles que, apesar de desenvolverem seu labor fora do cenário da empresa, contribuem para a dinâmica produtiva desta e, portanto, devem receber idêntico tratamento jurídico.

A questão já vinha sendo tratada no âmbito jurisprudencial, sendo oportuno citar o seguinte precedente do TRT da 3ª Região, que ilustra um caso concreto de teletrabalho, com reconhecimento de vínculo de emprego, antes da alteração legislativa ora comentada:

VÍNCULO DE EMPREGO – PROFESSOR – CURSOS À DISTÂNCIA. Como bem destaca a r. sentença recorrida, o reclamante foi contratado intuitu personae para trabalhar no assessoramento dos cursos à distância. A intermitência invocada pela reclamada não descaracteriza o vínculo jurídico de emprego entre o professor e a instituição de ensino, por não ser imprescindível que o empregado compareça ao estabelecimento de ensino todos os dias, especialmente no presente caso concreto, por ter sido contratado o reclamante para trabalhar na execução do Projeto Pedagógico dos Cursos à Distância instituído pela Universidade reclamada, portanto só comparecendo às atividades presenciais com a freqüência que lhe for determinada pelo empregador, o que não descaracteriza a “não-eventualidade” do vínculo jurídico contratual que preside o relacionamento jurídico entre as partes. Em se tratando de ensino à distância não é imprescindível a presença física do empregado no estabelecimento de ensino diariamente para que haja a configuração da relação de emprego, como ocorre com o trabalho externo e com o teletrabalho. Quem se insere num Projeto Pedagógico de Cursos à Distância, trabalha para o empregador em casa, participa de uma equipe de teletrabalho ou que seja contratado para trabalhar on line sozinho em casa, tem plenamente preenchido o requisito da não eventualidade necessária para a proclamação judicial da existência do vínculo jurídico de emprego. Os cursos à distância até podem ter curta duração, ser seqüenciados ou ser descontinuados, o que depende exclusivamente do poder de comando empresário e não da vontade individual dos professores contratados. A atividade empresarial de educação superior adotada pela reclamada é permanente, como instituição de ensino superior privada – uma Universidade particular, cuja característica de permanência fundamenta o princípio jurídico da continuidade da relação de emprego, de molde a afastar a suposta eventualidade por ela invocada. (BRASIL, TRT da 3ª Região. 00423-2009-042-03-00-1-RO, Rel. Juiz Milton V. Thibau de Almeida, 2010).

Para o presente estudo, o que mais interessa em relação à nova roupagem do artigo 6° da CLT é o fato de o legislador ter equiparado, para fins de subordinação jurídica, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão aos meios pessoais e diretos.

Em se tratando de teletrabalho e trabalho em domicílio, há certa dificuldade para se demonstrar a efetiva supervisão patronal em relação aos serviços prestados pelo obreiro, considerando que o labor se desenvolve fora do alcance físico do empregador.

E não se pode olvidar da importância da aferição da presença (ou não) de subordinação jurídica em casos concretos dessa natureza, porquanto, se constatada, constitui elemento essencial à declaração da existência de relação empregatícia ou, caso o vínculo seja incontroverso e haja prova de fiscalização da jornada do empregado por meios telemáticos e informatizados, é possível aferir o direito do obreiro à percepção de horas extras.

Desta feita, levando-se em conta que o trabalho realizado fora do estabelecimento patronal tem se tornado cada vez mais comum, a alteração legislativa veio para acompanhar as evoluções sociais, sedimentando o entendimento acerca a possibilidade de o empregador fiscalizar o labor por meios telemáticos e informatizados, sem a necessidade da presença física do empregado.

Assim, a Lei n. 12.551/2011 surge para regulamentar o uso de novas tecnologias nas relações de emprego, sobretudo no que atine à supervisão do trabalho, que ganhou novas perspectivas na contemporaneidade.

A possibilidade de controle da jornada de trabalho do teletrabalhador e do empregado em domicílio já vinha sendo discutida na doutrina e na jurisprudência. Embora o obreiro, nessas modalidades de contrato de trabalho, tenha maior liberdade na consecução dos serviços, pode ter seus horários de trabalho fiscalizados pelo empregador, por meios tecnológicos, dentre os quais os telefones celulares, rádios, computadores portáteis e, até mesmo, a aferição do tempo de conexão do empregado ao sistema informatizado da empresa.

Nas palavras de Márcio Túlio Viana:

Mesmo o teletrabalho, que parece desconectar o empregado das ordens diretas do empregador, não o impede de sofrer cobranças constantes, através da própria máquina. Na verdade, a volta ao lar que hoje se ensaia não significa menos tempo na empresa, mas – ao contrário – a empresa chegando ao lar. (destaques originais) (VIANA, 2000, p. 176).

É por essa razão que o advento da Lei n. 12.551/2011 mostra-se de suma importância, já que estende as formas de supervisão do trabalho, ultrapassando os antigos meios previstos na CLT.

Outro aspecto interessante a ser discutido em relação à referida Lei é o fato de ter gerado reflexos na jurisprudência sumulada do TST, que, após seu advento, viu-se obrigado a rever o teor do Enunciado n. 428.

O referido verbete, em sua redação original, dispunha o seguinte:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. (BRASIL, 2011).

Como se vê, prevalecia, na jurisprudência consolidada da Corte Superior Trabalhista, o entendimento de que o sobreaviso somente estaria caracterizado se o empregado permanecesse em casa, aguardando ligação do empregador. Ou seja, apenas se houvesse efetivo tolhimento da liberdade de locomoção do obreiro é que este faria jus às horas de sobreaviso.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes da SBDI-I do TST, publicados em momento anterior à revisão do Enunciado:

(…) HORAS DE SOBREAVISO – USO DE APARELHO CELULAR. O uso de aparelho celular não implica, necessariamente, em situação de sobreaviso, exigindo a efetiva permanência do reclamante em sua residência para caracterizar o direito ao respectivo adicional. Aplicação da Súmula/TST nº 428. Recurso de embargos não conhecido. (….) Recurso de embargos não conhecido. (BRASIL, TST. E-ED-ED-RR-30300-35.2003.5.17.0003, Rel. Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2012).

HORAS DE SOBREAVISO – USO DE BIP OU APARELHO CELULAR 1. Nos termos do art. 244, § 2º, da CLT, considera-se de sobreaviso o empregado que permanece em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Interpretando esse dispositivo de lei, esta Corte Superior editou a Súmula 428, segundo a qual o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, -pager- ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. 2. Nesse contexto, a decisão proferida pela Turma, que manteve a condenação da Reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso pelo simples fato de o Reclamante ter de ficar com o telefone celular ligado para atender eventuais emergências, mas sem a demonstração de que tivesse sua liberdade de ir e vir restringida, merece reforma, a fim de adequar-se ao teor do supramencionado verbete sumulado. Recurso de embargos provido. (BRASIL, TST. E-ED-RR-337200-13.2002.5.09.0651, Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho, 2012).

Por conseguinte, ainda que o trabalhador fizesse uso de bip, rádio, computador portátil ou aparelho celular fora do local de trabalho não teria direito às horas de sobreaviso, em razão do critério da mobilidade.

Após inúmeras discussões acerca da matéria e, sobretudo, com o advento da Lei n. 12.551/2011, o TST reviu o posicionamento até então adotado, passando a conceber a possibilidade de o uso de telefone celular ou equivalente poder representar sobreaviso, desde que revelado o efetivo controle patronal sobre o trabalhador, como ocorre, por exemplo, nas hipóteses de escalas plantão.

A nova lei colocou em xeque o entendimento originariamente adotado pela Corte Trabalhista, atinente à imobilidade residencial, forçando um reexame da questão, a fim de adaptá-la à nova realidade fática e legislativa.

E, em sessão do Pleno realizada na data de 14/09/2012, deu-se nova redação à Súmula 428, que passou a vigorar da seguinte forma:

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. (BRASIL, 2012).

Assim, constatando-se, no caso concreto, o chamado “estado de disponibilidade” atrelado ao uso de meios eletrônicos de controle à distância, como é o caso do bip e do aparelho celular, o TST passa a admitir a caracterização do regime de sobreaviso, ainda que não haja limitação da liberdade de locomoção do empregado.

E a Corte Superior Trabalhista já vem adotando o novo posicionamento, conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 11.496/2007. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO. ESCALAS DE PLANTÃO. TELEFONE CELULAR.

SÚMULA N° 428, II, DO TST. 1. Nos moldes da nova redação da Súmula n° 428, II, do TST, considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. 2. In casu, consoante registrado pelo acórdão Regional e transcrito na decisão turmária, o reclamante permanecia em plantão em finais de semana, pois ficava em estado de alerta, podendo ser chamado a qualquer momento para atendimento de ocorrências ou resolução de problemas, naqueles dias em que estava escalado para plantões, questão fática admitida pelo preposto da demandada, ao afirmar que -há uma escala de plantões nos finais de semana-. 3. Por conseguinte, a decisão recorrida merece reforma para adequar-se à jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no verbete sumulado supramencionado, com consequente condenação da reclamada ao pagamento das horas de sobreaviso e respectivos reflexos, alusivas às horas em que o autor permanecia em escalas de plantão. Recurso de embargos conhecido e provido. (BRASIL, TST. E-ED-RR-75100-57.2008.5.04.0611, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, 2012).

Por conseguinte, em que pese a evolução tecnológica tenha, de certa forma, prejudicado o contato pessoal entre empregado e empregador, não impossibilitou que o labor continuasse a ser supervisionado, pelo contrário, os novos meios de comunicação permitem que a fiscalização seja realizada, inclusive de forma mais precisa e eficaz, o que não pode ser desprezado pelos operadores do Direito do Trabalho.

Assim, considerando que o trabalho realizado fora do estabelecimento empresário é hoje uma realidade no meio laboral, é certo que a legislação e a jurisprudência devem acompanhar essa evolução, inserindo-a na realidade das relações de trabalho, sendo bons exemplos dessa conscientização o advento da Lei n. 12.551/2011 e a revisão da Súmula n. 428 do TST.

4 A ESPECIFICIDADE DO VENDEDOR EXTERNO NA ATUALIDADE E O (EFETIVO) CONTROLE DE JORNADA PELO EMPREGADOR

O vendedor externo é aquele que exerce a atribuição de alienação de bens fora do estabelecimento patronal, sendo um dos exemplos clássicos de aplicação da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT.

O dispositivo legal em comento exclui da regulamentação atinente à duração do trabalho o empregado que desenvolve atividade externa cujo horário de trabalho seja de impossível controle pelo empregador, porquanto sujeito à direção exclusiva do empregado, ou seja, trata da “atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho” (BRASIL, 1943).

Embora, à primeira vista, o vendedor externo se encaixe na moldura da norma, como se entendeu ao longo de muitos anos, o que se tem percebido, na atualidade, é que, em razão evolução dos meios de telecomunicação e da informática, isso tem se tornado cada vez mais raro.

A impossibilidade de o empregador supervisionar a jornada de trabalho dos empregados que trabalham externamente é quase inconcebível nos dias de hoje, diante dos inúmeros mecanismos colocados à disposição daquele, que permitem efetiva supervisão do trabalho.

É certo que o controle da jornada do vendedor externo pode ser exercido por meio do pré-estabelecimento de rotas e da obrigatoriedade de comparecimento do empregado na sede da empresa no início e no término da jornada.

Todavia, tem-se observado a proliferação de outras formas de fiscalização, através de meios telemáticos e informatizados, dentre os quais, os telefones celulares, os computadores portáteis, os rádios e os palm tops, instrumentos que, inclusive, costumam ser disponibilizados ao obreiro pelo próprio empregador, a fim de viabilizar a prestação dos serviços.

Nesse sentido, vejam-se as reflexões da ilustre Desembargadora do TRT da 3ᵃ Região, Mônica Sette Lopes, acerca do tema:

Outra situação que não discrepa da mencionada, é a dos vendedores ou dos motoristas que fazem rotas em pontos de venda nas regiões urbanas (a distribuição de bebidas, por exemplo).

O controle nestes casos baseia-se na própria rota, elaborada a partir de uma previsibilidade de locais-clientes (30 a 50 por dia) a que deve comparecer, do tempo de trânsito entre eles, do tempo médio de parada para carga e descarga e/ou venda de mercadorias. Para a compreensão dos controles, devem observar-se a expectativa das empresas de receberem os produtos do fornecedor, a dos vendedores de atenderem sua clientela, a possibilidade de aferir pelo disco de tacógrafo o tempo de movimento e de paradas do veículo (quando o veículo seja dotado do equipamento), o telefone celular que acompanha o processo de distribuição de seus produtos e, a partir da intordução de novas tecnologias, o palm top ou o laptop que permitem acesso direto, ainda que remoto, do empregado à empresa e vice-versa fazendo com que ela se instale nas suas mãos, se conecte ao seu corpo em movimento. (LOPES, 2012, p. 75).

Em pesquisa jurisprudencial, pode-se verificar que um dos meios informatizados mais comuns utilizados para fiscalização dos horários de trabalho do vendedor externo é a emissão de relatórios via palm top.

O uso desse equipamento permite que o trabalhador se conecte remotamente ao estabelecimento patronal, e, ao longo da jornada, à medida que as vendas vão sendo realizadas, as informações são recebidas pelo empregador, de forma simultânea, possibilitando que este afira, com precisão, os horários em que se realizou a prestação de serviços.

Da mesma forma, o contato do empregador com o vendedor externo por meio de telefone celular, bip ou rádio também é comum para fins de fiscalização da jornada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do TST:

RECURSO DE REVISTA 1 – HORA EXTRA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA.

A jurisprudência uniforme do TST é no sentido de que, além de admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do art. 62, I, da CLT. No caso dos autos, o uso de aparelho palm top se dava para registro de rotas e visitas na área de atuação do vendedor, e, ademais, deveria haver conexão em determinados momentos do dia, sob pena de bloqueio, permitindo-se, assim, a efetiva fiscalização. A própria reclamada admite que o equipamento permitia o armazenamento das horas de início e término de cada atendimento, denotando-se a existência de trabalho externo compatível com o controle de horário. Assim sendo, faz jus o autor a perceber a remuneração adicional pelo serviço excedente prestado. Recurso de revista não conhecido. (…) Recurso de revista conhecido e não provido. (BRASIL, TST. RR-209-07.2010.5.06.0331, Rel. Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2012).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VENDEDOR EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, I, DA CLT AO CASO. A jornada de oito horas é conquista histórica da classe trabalhadora, em razão da qual ganhou patamar constitucional, pelo que a exclusão do direito a horas extraordinárias contemplada no artigo 62, I, da CLT há de estar assentada em evidência incontrastável de ausência de controle, direto ou indireto, da jornada de trabalho. O Eg. Regional considerou que as atividades externas eram passíveis de controle da jornada, pois a Reclamada determinava o comparecimento diário do Autor na Empresa, tanto no início quanto no final de jornada, além de fazer o acompanhamento rotineiro do trabalho por meio das informações constantes do Palm Top por ele utilizado. Esses elementos fáticos registrados pelo Tribunal Regional, induzem à conclusão inarredável da existência de mecanismos de controle indireto da jornada, não sendo, portanto, o caso de se aplicar ao Reclamante a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (BRASIL, TST. AIRR-175240-33.2005.5.24.0002, Rel. Juiz Josenildo dos Santos Carvalho, 2007).

Como se vê, os avanços tecnológicos têm enxugado, cada vez mais, a aplicação do artigo 62, I, da CLT, porquanto reduziram as hipóteses em que a supervisão da jornada de trabalho se torna materialmente impossível de ser realizada.

O vendedor externo da atualidade é um exemplo de como os meios telemáticos e informatizados permitem o controle dos horários de trabalho de empregados que não prestam serviços dentro das dependências da empresa, havendo muitos outros exemplos que corroboram essa conclusão, dentre os quais o do motorista profissional, que será estudado a seguir.

5 A ESPECIFICIDADE DO MOTORISTA PROFISSIONAL SOB A ÓTICA DA NOVA LEI N. 12.619/2012 E O (EFETIVO) CONTROLE DE JORNADA PELO EMPREGADOR

A nova Lei n. 12.619/2012, conhecida como a Lei dos Motoristas ou a Lei do Descanso, acrescentou à CLT os artigos 235-A a 235-F, demonstrando importância e destaque não apenas quanto ao aspecto econômico e jurídico, já que trouxe repercussão social em um país que registra a cada ano milhares de acidentes fatais em nossas rodovias federais e

estaduais, dados em grande parte ao desgaste e exaustão dos motoristas de carga e passageiros em virtude do excesso de jornada “incontrolada” e movida por extenuantes metas por comissões.

O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar as novas alterações da Lei n. 12.619/2012, mas, tão somente, destacar o elastecimento do conceito clássico de subordinação e, por sua vez, as possibilidades de controle de jornada estampadas no artigo 2º, que seguramente implicarão mudanças de paradigma, in verbis:

Art. 2o São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal: (…) V – jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

(BRASIL, 2012, destaques nossos).

Como se vê, a jornada de trabalho dos motoristas rodoviários de transportes de carga e ajudantes, antes inseridos no artigo 62, I, da CLT, que os excluía do controle de horário, agora passa a sujeitar-se à fiscalização, estando, portanto, fora da abrangência daquele artigo.

A nova Lei veio regulamentar, também, os intervalos para descanso em viagens de longa distância para motoristas rodoviários de transporte de passageiros e de carga, ao introduzir, na CLT, o artigo 235-D, que assim dispõe:

Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:

I – intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;

II – intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I;

III – repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6o do art. 235-E. (Brasil, 2012).

Restou claro que o ônus de fiscalizar a jornada de trabalho de maneira fidedigna incumbe tão somente ao empregador e, da mesma forma, quanto ao efetivo gozo dos intervalos periódicos pelos motoristas. Assim, os empregadores deverão buscar meios de controle de jornada, seja por meio de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo pelos motoristas ou, ainda, por meios eletrônicos.

A respeito do controle de jornada por meios eletrônicos, vale destacar o entendimento do TST consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 332 da SBDI-I, no tocante ao uso do tacógrafo: “O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce a atividade externa.” (BRASIL, 2003).

Que elementos seriam esses? De que modo a referida OJ é afetada pela inovação tecnológica?

A assertiva de que os discos de tacógrafo não permitem o controle de jornada deve ser apropriada com certa ressalva, afirma a Juíza do Trabalho de Belo Horizonte, Mônica Sette Lopes (2012).

Para a Magistrada, o veículo não deve ser dotado tão somente de tacógrafos, mas, também, de rastreadores que podem até pará-lo quando se desviar da rota, em razão do acesso e controle permitidos pelo sistema de satélite. Segundo a autora, o controle é até maior do que o exercido dentro da empresa. O empregado que está no estabelecimento central do empregador pode parar, conversar com o colega, contar uma piada, desviar-se alguns minutos de suas atividades ou fumar um cigarro. Quando rastreado, porém, o movimento corresponde à atividade do empregado-motorista, a cada segundo dela. Se o veículo pára, o registro se faz e é possível o cálculo do lugar onde se encontra e, naturalmente, do tempo de duração da parada.

Ainda que não fossem rastreados, os motoristas se deslocam em rodovias federais e estaduais, cujo trajeto e distância podem ser facilmente aferidos, ao associar o controle de velocidade e distância à ideia da rota, permitindo saber se houve extrapolação de jornada ou não. É incabível presumirmos o desconhecimento patronal acerca da duração aproximada da viagem, principalmente quando o trajeto percorrido pelos motoristas constitui dado primordial de suas operações.

A Lei dos Motoristas seria inócua se a forma de remuneração dos empregados continuasse a ser mediante comissões, em razão do alcance de metas, seja por quilometragem, seja pela quantidade de produtos transportados. Pensando na efetividade no cumprimento da nova Lei, o legislador inseriu o artigo 235-G na CLT, que proíbe essa forma de remuneração, evitando-se que o comissionamento seja incentivo a comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade e o descumprimento dos intervalos periódicos para descanso ora consagrados, uma vez que a imposição de metas remuneratórias propicia excesso de jornada e de peso de carregamento.

Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação. (BRASIL, 2012).

O entendimento jurisprudencial tem mudado, conforme se verifica dos seguintes precedentes do TRT da 3ª Região:

MOTORISTA EXTERNO – LABOR COMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE JORNADA – INAPLICABILIDADE DO ART. 62, I, CLT.

O fato de o empregado executar atividades externas ao estabelecimento da empresa, por si só, não implica, necessariamente, no reconhecimento de que não se sujeita a jornada normal de trabalho por aplicação do artigo 62, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho, porquanto essa excludente somente incide em caso de o trabalho externo ser incompatível com o controle da jornada. Assim, o empregado que sofre controle indireto de horário, ainda que exerça atividade externa, esta abrangido pelas disposições gerais do Capitulo II, Titulo II, da CLT, que estabelecem os limites da jornada normal de trabalho. Na hipótese, restou provado nos autos que não havia a impossibilidade de se controlar a jornada de trabalho do obreiro, podendo a Reclamada precisar o horário de chegada e saída do Autor, com base nos registros efetuados, nas rotas e nos carregamentos, o que a levou inclusive, por algumas vezes, ao pagamento de horas extras. Essa situação evidencia a possibilidade do controle de jornada, tornando-se inaplicável o dispositivo consolidado acima referenciado. (BRASIL, TRT da 3ª Região. 00297-2012-072-03-00-2-RO, Rel. Desembargador Fernando Antônio Viégas Peixoto, 2012).

HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. APLICAÇÃO DA LEI 12.619 DE 30 DE ABRIL DE 2012.

A partir da edição da Lei 12.619 de 30 de abril de 2012, que dispõe sobre a situação do motorista profissional que trabalha no transporte de cargas, não há mais dúvida de que o controle da jornada pode ocorrer por meios eletrônicos idôneos como no caso dos autos em que se adotou o rastreamento por satélite, reforçando ainda a possibilidade de controle da jornada do motorista nessa condição, uma vez que prevê os descansos intra e interjornada, a sujeição à jornada constitucional e os intervalos diferenciados nas jornadas de longa distância. (BRASIL, TRT da 3ª Região. 01668-2011-129-03-00-9-RO, Rel. Desembargador Luiz Ronan Neves Koury, 2012).

A Lei n. 12.619/2012, portanto, constituiu um avanço legislativo que busca amparar a categoria dos motoristas profissionais, em consonância com a dignidade humana. Esse diploma constituiu um divisor de águas, pois o motorista profissional evoluiu de trabalhador externo para trabalhador com jornada controlada, apesar de a categoria em sua quase maioria não ter recebido a nova Lei com olhar humanístico e social, e sim, pelo lado da perda financeira.

Assim, da mesma forma como ocorre com o vendedor externo da atualidade, o motorista profissional também é exemplo de como os atuais meios telemáticos e informatizados podem possibilitar a fiscalização dos horários de trabalho desses empregados, que não prestam serviços dentro das dependências da empresa, sendo mais um indício de que o artigo 62, I, da CLT está em franco desuso frente aos avanços tecnológicos.

6 CONCLUSÃO

Uma das grandes marcas do mundo atual é, sem dúvida, a constante evolução tecnológica, que vem provocando, dia após dia, a relativização das distâncias, possibilitando um fluxo cada vez maior de informações e pessoas, sem que seja necessário qualquer tipo de deslocamento físico.

O desenvolvimento dos meios de telecomunicação e da informática tem ocorrido a uma velocidade que nunca se poderia cogitar, com especial destaque à internet e à telefonia móvel, que, atualmente, constituem as formas mais comuns e eficazes de aproximação entre lugares e pessoas.

É nesse cenário que se deve refletir acerca dos impactos da avalanche tecnológica nas relações de trabalho, em especial no que diz respeito à evolução dos meios de controle dos trabalhadores pelos empregadores.

A existência de contato físico entre empregado e empregador não é mais necessária para viabilizar a fiscalização da prestação de serviços e do cumprimento de horários, porquanto a realidade atual permite que os sujeitos da relação empregatícia sequer se encontrem e, mesmo assim, seja exercida efetiva supervisão do desenvolvimento do trabalho.

A consequência direta da informatização é, sem dúvida, a precarização do trabalho e o crescimento do labor informal, motivo pelo qual o antigo conceito de subordinação jurídica tornou-se escasso para reger as relações empregatícias da atualidade, sendo necessária uma releitura deste instituto.

Aos poucos, o que se percebe, é a decadência dos registros manuais, mecânicos e eletrônicos de jornada (artigo 74, §2°, da CLT), que vão dando espaço a outras formas de fiscalização, como, por exemplo, os relatórios eletrônicos, os rádios, os telefones celulares e os computadores portáteis.

E, como o Direito do Trabalho não pode se manter estanque frente à evolução da sociedade e das relações jurídicas, necessária se faz uma adequação dos antigos meios de controle, fiscalização e supervisão do trabalho, de modo a adaptá-los à atual realidade, como tem se buscado fazer por meio das novas legislações e da análise de casos concretos por nossos Tribunais.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Consolidação das leis do trabalho (1943). Consolidação das leis do trabalho. In: PINTO, Antônio Luiz de Toledo; SANTOS, Márcia Cristina Vaz dos; CÉSPEDES, Windit; CÉSPEDES, Livia. Vade mecum universitário de direito RIDEEL. 11.ed. São Paulo:

RIDEEL, 2011. p. 931-1032.

BRASIL. Constituição Federal (1988). Consolidação das leis do trabalho. In: PINTO, Antônio Luiz de Toledo; SANTOS, Márcia Cristina Vaz dos; CÉSPEDES, Windit; CÉSPEDES, Livia. Vade mecum universitário de direito RIDEEL. 11.ed. São Paulo: RIDEEL, 2011. p. 9-83.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. 1478p.

ESTRADA, Manuel Martin Pino. A escravização digital no teletrabalho e nos mundos virtuais e comentários à Lei 12551 de 2011. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11525 >. Acesso em: 15 nov. 2012.

FABIANO, Isabela Márcia de Alcântara. Súmula 428 do TST: sobreaviso, tecnologia e saúde do trabalhador. In: VIANA, Márcio Túlio et al (Org.). O que há de novo em direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2012. p. 241-245.

KROST. Oscar. A caracterização do regime de sobreaviso diante das inovações tecnológicas dos meios de comunicação. Juris Plenum, Ano III, n. 14, p. 85-91, out. 2007.

LOPES, Mônica Sette. O tempo e o art. 62 da CLT – impressões do cotidiano. Revista LTR, Sâo Paulo, v. 76, n. 1, p. 72-79, jan. 2012.

VALVERDE, Eduardo. Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 3.129, de 2004. Altera o art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios de telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. Disponível em:  http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F0293D74F1C9 4359B51A9856C5B4C4B3.node1?codteor=201909&filename=PL+3129/2004 >. Acesso em: 15 nov. 2012.

VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado: o direito do trabalho no limiar do século XXI. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 3, n. 5 e 6, 1° e 2° sem. 2000.

VIANA. Márcio Túlio. Trabalhadores Parassubordinados: deslizando para fora do direito. IN RENAULT, Luiz Otávio Linhares ET AL (Org.). Parassubordinação. São Paulo: LTR, 2011.