UBER – A polemica sobre a natureza jurídica do aplicativo e sua legalidade

1. O aplicativo uber e o surgimento de uma nova forma de transporte público ou privado

O tema da atualidade que cada vez mais passa a ser o cotidiano dos noticiários e da conversas de rua onde uma forma inovadora de se deslocar pelos grandes centros urbanos sem a necessidade de se valer de veículos próprios ou transporte públicos incomoda certos grupos e dividem opiniões entre políticos, população e até mesmo os juristas.

O Brasil recebeu a menos de um ano a inovação tecnológica dos aplicativos de transporte privados já existente em outros grandes centros e, como neles, o debate de sobre sua validade e legalidade o acompanharam com muita polêmica.

Infelizmente, ao contrário de outros lugares onde o debate ideológico ou jurídico foram os mais relevantes, no Brasil estes vieram a ser acompanhados de muita polêmica, principalmente envolvendo tensões e batalhas quase campais entre os permissionários de serviços transporte e aqueles que entenderam haver uma brecha na legislação para que a atividade pudesse ser desenvolvida por empreendedores privados.

A polêmica vem diariamente sendo debatida nos meios de impressa, vez o outra geram conseqüências criminais com depredação de bens privados, mas uma coisa é certa, há cada dia esses aplicativos ganham mais força e afeição da população, o que pode ser um caminho sem volta, ainda que não haja uma regulamentação especifica para a atividade.

A justificativa pela necessidade de autorização ou até mesmo permissão para que esta inovação tecnológica com conseqüências para a vida real da população são muitas: má prestação de serviço por parte dos permissionários, livre concorrência, direito de escolha, exclusividade do exercício da atividade por parte de permissionários, controle estatal na atividade, etc.

Embora acredite que cada qual tem seu fundamento e razões reais de defesa de um lado ao outro, pretendo com esse artigo apresentar suas divergências e, com isso, possibilitar uma formação de entendimento crítico pelo leitor que poderá se posicionar de um lado ou outro.

2. Da natureza jurídica do serviço

O primeiro ponto a ser debatido é de fato qual seria a natureza jurídica do serviço explorado pelo Uber e por qualquer outro aplicativo que certamente será criado após o sucesso que o Uber vem tendo. A questão inicial se o serviço é considerado uma forma de transporte público de passageiros por tarifa, tal como os taxis, ou um transporte privado de passageiros.

Pensar nesta diferença inicialmente possibilita traçar argumentações jurídicas distintas e, com isso, justificar sua legalidade ou ilegalidade. Pois bem, a premissa sobre a natureza jurídica do serviço mostra sua divergência conceitual que, após definida, afastam as teses dos defensores de cada corrente de tal maneira que dificilmente um consenso possibilitará sua convergência novamente.

Sabe-se que a análise de argumentações jurídicas sobre dois pontos normalmente possuem divergências tão pouco significativas que, embora divergentes, alinham-se em paralelo quanto a sua conceituação, possibilitando, assim, que possam convergir para uma conclusão comum, ainda que não exatamente no sentido da inicialmente proposto.

No caso do Uber, as correntes são antagônicas, o que implica na calorosa discussão não apenas da legalidade ou ilegalidade, mas na tentativa mais evidente de tentar desconstruir a tese contrária do que defender de fato a tese favorável.

Argumentos são apresentados por um ou outro lado que saem do jurídico e passam pela impressão pessoal ou justificativas que, sob a ótica da argumentação jurídica, não podem ser aceitas para defender uma ou outra parte.

Veja, os defensores do Uber justificam a necessidade de se manter o serviço em razão da baixa qualidade dos serviços de taxis, da idade dos veículos, da má-formação ou capacidade de atendimento de seus motoristas. De fato, tais pontos são observados na grande maioria dos taxistas que exploram o serviço permissionário nos grandes centros, mas não podem ser justificativa para defender a validade ou legalidade dos serviços disponibilizados pelo Uber, pois não são argumentos jurídicos e sim simples impressão pessoal do público geral. Ora, se o serviço é ruim, cabe ao Poder Público empreender medidas para melhorá-lo e não permitir que outros o façam diante de sua inércia ou negligencia.

Do outro lado, de igual forma, os taxistas defendem que o serviço do Uber possuem vantagens na não necessidade de suportar os efeitos da fiscalização pública, não pagamento de impostos ou taxas devidas em razão da atividade de permissão pública. Da mesma forma, são argumentos que não possuem qualquer fundamentação jurídica capaz de serem utilizados no debate sobre sua legalidade ou não. Veja, se o Uber ou seus motoristas vem sonegando o recolhimento fiscal decorrente de sua atividade, cabe ao Poder Público fiscalizar, autuar e cobrar, mas não impedir a atividade caso ela venha a ser considerada lícita. Da mesma forma, eventual necessidade de pagamento de taxas ou outras contribuições existentes para uma parte ou outra devem fazer parte uma análise efetiva se tais cobranças ou isenções desequilibram a concorrência. Como se sabe, os taxistas de fato pagam taxas aos municípios, o que os motoristas do Uber estão desobrigados, mas de igual forma possuem redução no pagamento de IPVA que os motoristas do Uber não fazem jus.

Percebe-se, portanto, que não seriam esses os argumentos necessários a justificar a legalidade ou ilegalidade do aplicativo, mas sim se, sob a ótica da legislação vigente, o serviço é considerado um serviço de transporte público ou um serviço de transporte privado de passageiros.

Este é o ponto em que ambas as correntes se divergem e, pelo presente estudo, se pretende apontas as duas e qual vem sendo o posicionamento legislativo e judicial.

3. Transporte público ou privado de passageiros

A legislação brasileira, tal como ocorre em outros países que inclusive já proibiram o Uber (França e Espanha), define de forma clara na Lei 12.468/11[1] e na Resolução 4.287/14 da ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre), que o transporte público individual remunerado de passageiros somente pode ser realizado por taxistas. A resolução da ANTT estabelece, ainda, que é considerado “serviço clandestino o transporte remunerado de pessoas, realizados por pessoa física ou jurídica, sem autorização ou permissão do Poder Público competente”.

Fundamenta-se, ainda, que se tratando de um serviço de interesse e regulamentação pública, a ausência de controle por parte do Poder Público implicaria em riscos aos seus usuários e passageiros, sem falar na possibilidade de se travar uma concorrência desleal.

Importante examinar as características jurídicas dos dois serviços para verificar se possuem a mesma natureza jurídica ou se, de fato, há determinantes diferenças que possam possibilitar a sua coexistência sem qualquer prejuízo ou argumentação de concorrência desleal.

O serviço de taxi é caracterizado como um serviço público de transporte individual que necessita de prévia autorização do Poder Público Municipal que impõe regulamentação objetiva, regras de fiscalização e formas e limitações ao serviço.

A padronização do serviço mostra-se evidenciada nas cores e sinais distintivos dos taxis, inclusive dentro do veículo onde se obriga a apresentação do certificado de licença e autorização como nome, numero e foto do motorista, o que possibilita aos passageiros identificá-lo com facilidade nas ruas públicas e para eventuais reclamações.

O serviço de taxis impõe privilégios na circulação (não são submetidos a restrições de circulação em áreas dos grandes centros), isenções ou reduções tributários na aquisição de veículos ou dos impostos anuais necessários a sua circulação.

A contrapartida exigida pelo Poder Público regulador é o impedimento na recusa de passageiros, a utilização de pacote tarifário previamente definido, o que os impede de cobrar, em tese, valores superiores ao estabelecido.

Já os serviços prestados pelo Uber se divergem de forma significativa daqueles impostos aos taxistas, o que denotam não poderem ser considerados como públicos para fins de enquadramento na legislação federal.

Os motoristas do Uber não podem, ao contrário dos taxistas, fazerem uma atendimento ostensivo nas ruas, ou seja, estão impedidos de atender passageiros sem que seja por meio do aplicativo, não possuem qualquer isenção tributária ou fiscal e, por outro lado, não necessitam de padronização ou observância de fixação de preços.

Ao impor que o atendimento a passageiros somente se dará por meio do aplicativo, os defensores do Uber entendem que o serviço deixa de ser público pois somente aquele seleto grupo que buscou a contratação do aplicativo possui acesso ao serviço, tornando-o privado e exclusivo a um determinado grupo de pessoas que, por livre escolha e vontade, optaram por utilizar o serviço disponibilizado pelo aplicativo.

Com uma leitura rápida da Lei 12.468/11, pode-se concluir pela ilegalidade do Uber, uma vez que os seus motoristas vêem realizando o transporte de passageiros, mediante tarifa e por corrida.

Todavia, sob a análise da distinção jurídica dos serviços é possível concluir que apenas os taxistas exercem de fato “transporte público individual de passageiros”.

Ora, somente os taxistas, detentores de autorização pública para exercer a atividade, possuem controle de preços, obrigatoriedade de atendimento indiscriminado de passageiros e um regime de fiscalização, pois os motoristas do Uber, embora sujeitos a fiscalização estatal, possuem uma atividade essencialmente privada, com a remuneração por preços livres onde o passageiro aceita a corrida e não o contrário, onde o motorista é obrigado a fazê-lo.

A Lei 12.587/2012 que define as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana confirma esse entendimento ao conceitual “transporte público individual”como o “serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas (Art. 4º , VIII).

Ao se estabelecer a universalidade de atendimento ao público o serviço de taxi impede a recusa de passageiros. Com a expressão “aluguel de veículos” sugere que os serviços ofertados aos passageiros são decorrente de um atendimento por preço certo e previamente definido, para um trajeto imposto a aceitação.

Já o serviço do aplicativo Uber possui uma sistemática diversa. Este serviço não é aberto ao público, pois é prestado segundo uma certa autonomia do motorista que possui o direito de aceitar ou não uma determinada corrida. Não se trata de veículo de aluguel, mas veículo privado onde o motorista exerce a atividade profissional.

Sabe-se que a legislação estabelece restrição tão somente para o exercício do transporte publico individual, nada falando sobre o transporte privado, fato este que abre a discussão sobre a legalidade ou não do serviço prestado pelo Uber.

Mas será que o serviço prestado pelo Uber pode ser considerado transporte privado e passageiros?

Ora, há grande discussão sobre esse entendimento. Há que defenda que o fato de poder recusar corrida e cobrar preço diferenciado retira o caráter público. Há que defenda que o atendimento, embora pelo aplicativo, não retira a natureza de atendimento ao publico geral.

São estes os desafios que o Judiciário e o Legislativo terão para que superar para colocar fim a celeuma existente na analise de ambos as formas de transporte e, com isso, definir sobre sua legalidade ou não.

4. Definição legislativa municipal ou federal

Por fim, o último ponto de reflexão deste artigo se apresenta na tentativa política de se solucionar o problema sem que, antes, se analise o contesto legal da matéria não penas sobre a existência ou não de limitação do transporte na legislação evidente, mas qual a competência legislativa para regulamentar ou proibir a matéria.

O ano 2015 muito se falou sobre a proibição ou não do serviço ofertado pelo serviço do Uber, o que trouxe ao debate público e os primeiros sinais de interferência política na definição do serviço.

Tão logo a matéria passou a ser cotidianamente debatida pelos órgãos de imprensa, algumas prefeituras, buscando encerrar o conflito nas ruas, passou a proibir por meio de determinação administrativa advinda de Poder Executiva, que fosse fiscalizado, multo e apreendido veículos particulares que estivessem promovendo o transporte de passageiros.

Tão logo iniciaram as fiscalizações, a justiça foi acionada a solucionar o primeiro impasse: Poderia o Poder Executivo ditar tais diretrizes sem um amparo legislativo para tanto?

As liminares foram sendo obtidas e o Poder Executivo se viu privado de impedir a atividade do aplicativo.

Na tentativa de regular a matéria e visando uma aparição pública por parte dos políticos com cargo no legislativo, projetos de leis municipais passaram a tramitar com regime de urgência, audiências públicas foram realizadas. Na mesma tocada, deputados estaduais apresentaram projetos para ambos os lados, uns para proibir e outros para permitir.

O debate político vem se desenvolvendo desde então, tendo sido aprovada a regulamentação com caráter de proibição pela Câmara dos Vereadores de Belo Horizonte, já sancionado pelo Prefeito e pela Câmara dos Vereadores de São Paulo, embora ainda não sancionado pelo Prefeito Paulista.

Diante de tais inovações legislativas, novas tentativas de obstar o efeito da legislação baterem as portas da Justiça que concedeu liminar para impedir a aplicação da norma pelos órgãos de fiscalização.

As decisões judiciais, em sua essência justificam o entendimento de que a atividade exercida pelo Uber possui ampara no Art. 5º, inciso XIII[2] e Art. 170, parágrafo Único[3], ambos da Constituição Federal, razão pela qual a legislação municipal seria incostitucional.

Enquanto não sobrevier regulamentação específica, a atividade econômica que utiliza o UBER como ferramenta não pode ser obstada pelo Poder Público. Não se pode falar em clandestinidade ou ilegalidade apenas porque a atividade, essencialmente privada, ainda não foi regulamentada. Vige, nesse particular, o princípio da autonomia da vontade.

Não se ignora que se trata de atividade que demanda algum nível de regulamentação e fiscalização estatal, porém caberá à Lei apenas regulamentar o serviço. Em vista da sua natureza privada, eventual norma que viesse a proibir ou banir o serviço seria inconstitucional.


Referências

[1]É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros.”

[2] é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

[3] É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.